Consideraciones histórico-filosóficas en torno al cambio de paradigma del Sistema Jurídico mexicano, a partir de la controversia constitucional 293/11

En el sistema jurídico mexicano emanado de la constitución de 1917, se reproducía el concepto jerárquico de Kelsen. La llamada pirámide de Kelsen es una forma de entender la organización jurídica a partir de un esquema piramidal, con estructuras jurídicas bien definidas, así como su campo de aplicación, competencia y subordinación. Desde dicha visión se parte de un planteamiento iuspositivista, esto quiere decir que la validez del derecho está dada por el derecho mismo.

Según la noción kelseniana, “una norma sólo es válida en la medida en que ha sido creada de manera determinada por otra norma” (Kelsen, 2009, p. 118). Lo que, además de integrar un elemento de validez jurídica, establece un orden lógico de la expresión de las normas. Esto se expone gráficamente, a manera de una pirámide. En la punta de dicha figura está la constitución o “hipótesis básica”, seguida por un segundo nivel en donde se encuentran las leyes generales emanadas del legislativo, hasta llegar a la base, donde se encuentran ordenes normativos y decretos de diversa índole. La expresión jerárquica de la norma establece un principio de coherencia al aplicar la ley.

Desde el concepto de Kelsen, partiendo de una noción jerárquica de la norma, se intenta establecer un sistema jurídico libre de inconsistencias. De esa manera se privilegian las consideraciones lógicas, en términos jurídico-argumentativos, para establecer la aplicabilidad de la ley. Eso supone una relación de causas y consecuencias lógicas, desde donde se desprende un acto coactivo en caso de incurrir en la violación de la ley. Lo anterior pretende que la aplicación de la ley, así como la imputación, devenga de un elemento racional, y no de consideraciones subjetivas aisladas o preferentes (Ordoñez, 2012).

Según el filósofo, Enrique Dussel (2012), el iuspositivismo establece un sistema interpretativo cerrado en sí mismo, dado su criterio de validez, el cual deja de lado la consideración ética, moral y el cuerpo social que dota de legitimidad al orden normativo. Desde el planteamiento de Dussel, la ley puede ser válida en términos legales dado el principio normativo iuspositivista, pero a la vez no valida en un término legítimo, el cual es dado por la Plebs como principio subjetivo.

Es precisamente el factor subjetivo el que, desde de Kelsen, se intenta eliminar en todos sus aspectos, del entendimiento de la normatividad jurídica. El sistema jurídico a de descartar de sus posibilidades de procedimiento los factores subjetivos, para lo cual, además de un principio jerárquico que dote de coherencia la aplicación de la norma. Es necesario establecer un sistema cerrado, desde donde la validez de la norma sea producto del orden racional-normativo que la produjo. Ya sea que se trate de un orden normativo nacional o internacional, la fuente de la norma debe establecerse desde, por ejemplo, el Estado-nación, a partir de una norma constituyente. Lo cual niega el dualismo entre el Estado y el orden jurídico. Dicho de otro modo, “el Estado es, pues, un orden jurídico, pero no todo orden jurídico es un Estado” (Kelsen, 2009, p. 150). Esto establece que todo Estado, en cuanto que es, necesariamente es fuente de un orden jurídico.

En todo caso, el factor subjetivo de la norma, como bien lo señala Miguel Carbonell (2011), está dada en la legitimidad de la cual emerge la constituyente. La constitución, en tanto norma fundamental según el planteamiento kelseniano, es producto de un acto constituyente, lo cual no es algo menor. Pues un acto constituyente implica que un determinado proyecto político-militar ha logrado imponer mediante la fuerza, o respaldado por una fuerza interna o/y externa, un orden racional, un proyecto de Estado, de sociedad.

Y es que, los cuerpos normativos no garantizan por sí mismos las demandas de prevención de la injusticia, sanción de esta o su reparación. Para ello es necesario un cuerpo institucional con capacidad punitiva, capaz de velar y hacer cumplir la obediencia a las normas. En ese sentido, y dado que los Estados son soberanos, no puede haber un soberano por sobre los soberanos, porque se caería en una contradicción. Idea que se inspira en las premisas del pensamiento hobbesiano. De hecho, para Kelsen, por un lado, se expone la validez de la norma, pero la norma es eficaz, por otra parte, en la medida en que se impone la fuerza. En ese sentido, “el derecho aparece, así como una organización de la fuerza” (Kelsen, 2009, p. 61).

Dicho lo anterior, dentro de la historia nacional se observa cómo, prácticamente desde la declaración de independencia en 1821, se perpetuó un estado de guerra civil hasta el surgimiento del porfiriato en 1876. A pesar de que hubo varios ordenes normativos constitucionales, como, por ejemplo, el federalista de 1824, el centralista de 1835, la constitución de 1847 y la juarista de 1857, no hubo certidumbre de orden social hasta que se dio el surgimiento de un poder político predominante. Y es que pareciera que la independencia de México de 1821, más allá de ser resultado de un poder capaz de expresar sus intereses en la totalidad del territorio nacional, lo que ocurrió fue un armisticio. Después del desgaste provocado por más de una década de enfrentamientos entre fuerzas antagónicas, entre independentistas, como Hidalgo, Morelos y Guerrero, en contra de los realistas como Calleja o Apodaca.

La constitución mexicana de 1917, a diferencia, fue producto de una fuerza política-militar capaz de imponer su proyecto sobre la base material e ideológica de las demás fuerzas (Garciadiego, 2017). Después de la revolución de 1910 en contra del régimen de Díaz, no fue posible instaurar un nuevo orden constitucional, sino tan sólo a partir de la capacidad de Venustiano Carranza de convocar a una nueva constituyente. Ello fue posible sólo a partir de imponerse a los proyectos político-militares del general Francisco Villa y Emiliano Zapata, principalmente.

En el orden constitucional, no sólo se expresa la capacidad de un proyecto político-militar de imponerse mediante la fuerza, sino la posibilidad de instaurar un determinado proyecto de Estado, un orden institucional, social, en el que se recojan demandas populares ampliamente aclamadas. Así pues, en la constitución mexicana de 1917, se expresó el nacimiento de un nuevo régimen político, y por su puesto jurídico, válido y eficaz. El sistema político-social mexicano emanado de la revolución, se podría exponer a partir de entender tres elementos clave:

• el partido de estado;

• el modelo económico de sustitución de importaciones; y

• el presidencialismo.

Se podría partir de la premisa, de que Lázaro Cárdenas fue el gran arquitecto del sistema político mexicano emanado de la revolución de 1910. Pero con relación al partido de estado, quien logró terminar de constituir esa gran maquina política llamada PRI en 1946, fue Ávila Camacho (Loaeza, 2013). El PRI, como partido de estado, se caracterizó por la capacidad de instituir el control del régimen político, a partir de la corporativización de diferentes sectores sociales, así como del establecimiento de organizaciones sociales a lo largo de todo el territorio nacional.

El modelo económico de sustitución de importaciones, proyecto material del régimen político postrevolucionario, consideraba un esquema de desarrollo industrial abocado a satisfacer el consumo interno de la población (Zebadúa, 2016). Donde el Estado mexicano sería el gran garante del desarrollo material. Esto fue posible conseguirlo, en parte, gracias a la capacidad del estado de controlar el petróleo, (en tanto activo clave del siglo XX), y aplicar sus dividendos al desarrollo nacional. Cabe mencionarlo, pese a ser parte de la cultura nacional. La instrumentalización del petróleo como activo estratégico del desarrollo material de México, fue producto de la ventura de la expropiación petrolera llevada a cabo en 1936 por el general Lázaro Cárdenas del Rio.

Por último, el sistema político presidencialista, se basó en establecer la rectoría del ejecutivo como principio jerárquico, desde donde operaría las instancias del poder político, económico y militar en México. Precisamente, un gran acierto del régimen político postrevolucionario, fue desprender la figura del presidente de un carácter dinástico-personalista, e imbuirle de un carácter institucional. Esta forma de configurar la arquitectura del régimen político, en parte se debió a la necesidad de centralizar el poder. Pues en un país donde la dispersión del poder político en manos de: órdenes religiosas, caudillos y caciques, impedía la efectividad del orden político-jurídico, era un imperativo la centralización del poder en manos del presidente (Córdova, 1985). Así, los tres elementos principales emanados del régimen político mexicano:

• el partido de estado;

• el modelo económico de sustitución de importaciones; y

• el presidencialismo, reflejan un carácter jerárquico y cerrado del sistema, así como la naturaleza garante del estado.

Producto de ello también se entiende, que el sistema jurídico mexicano haya retomado las características de un orden cerrado y jerárquico, fiel reflejo del régimen político postrevolucionario en general.

El llamado cambio de paradigma jurídico en México, mismo que se estableció a partir de la resolución de la controversia 293/11, lo es en la medida de que en su operatividad rompe con el carácter jerárquico y cerrado del sistema jurídico. En ese sentido, al igual que el paradigma jurídico previo, el nuevo paradigma emanado de la controversia constitucional 293/11 que pone en cuestión la supremacía normativa de la constitución, es producto de una serie de cambios nacionales e internacionales.

En el ámbito internacional, se debe de tener en cuenta la llegada a la presidencia de Estados Unidos, de Jimmy Carter y su asesor de seguridad nacional, Zbigniew Brzezinski, quienes impulsaron un nuevo planteamiento axiológico que definiría la política exterior norteamericana: la defensa de los derechos humanos y la democracia (Chomsky, 1978). Ese nuevo planteamiento axiológico, se debe entender con relación a dos procesos puntales: 1) el proyecto de la globalización; y 2) la consolidación de Estado Unidos como potencia global.

La globalización es un nuevo paradigma que, en cuanto tal, trastocó la manera de entender distintos campos de la realidad social (Baylis, Smith, & Owens, 2017). Desde el planteamiento de la globalización, se generan nuevas formas de entender la economía, las relaciones internacionales y, sobre todo, los conceptos clásicos del Estado-nación y la soberanía. Para entender esto último, se debe tener en cuenta el viejo principio del liberalismo anglosajón que, inspirado en las tesis de J. Locke y A. Smith, establece una dicotomía entre Estado y sociedad. Principio que entra en contradicción con la noción clásica de Jellinek (2017), que establece una relación simbiótica entre el estado y la sociedad. Principio ese último que está más ligado a la tradición alemana, o al propio principio hobbesiano, que pondera la sociedad como posibilidad a partir de la imposición de un orden racional por la fuerza. O, a tomar en cuenta, el concepto hegeliano que entiende al estado como la expresión objetivada de la razón (Villegas, 1988).

Desde el proyecto de la globalización, otro de los elementos en cuestión es la idea de la identidad nacional. Una vez escindido el Estado del campo de lo social, este último elemento se expresa como esfera autónoma. Ante lo cual, se cuestiona la identidad de esa sociedad a una realidad político-geográfica dada. En ese sentido, antes de ser ciudadanos circunscritos a una identidad cultural, territorial, político administrativa, se impulsa la idea de ser ciudadano del mundo. Es decir, se comienza a privilegiar el sentido cosmopolita en detrimento del sentido civil patriótico. Esa premisa está íntimamente ligada a una identidad normativa.

El principio de soberanía emanado del mundo de la paz de Westfalia, y apuntalado por la doctrina de autodeterminación de los pueblos por Woodrow Wilson en el siglo XX, también comienza a ser relegado desde la globalización. Por una parte, ese principio de soberanía se pone en cuestión, a partir del peso que se le comienza a dar a las instancias de la gobernanza global. Un ejemplo es la comisión trilateral, la cual presidida por el propio Z. Brzezinski, establece algunos de los principales parámetros que forman parte del nuevo paradigma de la política exterior anglosajona, que se expresó en el proyecto de la globalización (Chomsky, 1978). A su vez, las organizaciones de la sociedad cívica, como lo son las ONG, las OSC, apuntaladas por entidades financieras ligada a la “actividad filantrópica”, se comienzan a impulsar como organismos con capacidad de injerencia en los asuntos de distintos países (Lazín, 2007).

Ahora, siguiendo con el principio que establece que ningún cambio normativo instituyente es posible sin la sustentación material de una fuerza capaz de imponerse. La expansión de la globalización como proyecto político mundial, no es posible sin la consolidación de Estados Unidos como principal potencia política del mundo. Lo cual se da a partir de una secuencia, en cuya fundamentación no se va ahondar. Pero el cambio del patrón oro al patrón FIAT del sistema financiero global en 1971, la caída del muro de berlín en 1989, así como la desintegración de la URSS en 1991, son algunos de los sucesos claves que enuncian el lugar de Estados Unidos como potencia hegemónica global. Por tanto, estamos hablando de un país capaz de imponer las reglas del juego casi de manera casi omnímodo.

Dicho lo anterior, siendo los Derechos Humanos parte de los planteamientos axiológicos de la política exterior norteamericana, y a medida que dicho proyecto se fue expandiendo con junto con el de la globalización, se puede comprender el cambio de paradigma del sistema jurídico mexicano. Pero para llegar ello, antes se tuvieron que establecer las bases que reorganizaron el propio sistema político mexicano emanado del proyecto postrevolucionario.

Por ejemplo, el modelo económico de sustitución de importaciones, que anteponía el papel central del Estado mexicano en el desarrollo económico-industrial, fue sistemáticamente desmontado. Primero a partir de la privatización de amplios sectores productivos que antes pertenecían al Estado, y posteriormente cediendo el control de las finanzas y los fondos de pensiones. Esos dos cambios, fueron la piedra de toque que, posteriormente, abrieron el sistema económico mexicano hacia un mercado global para el cual no estaba preparado (Zebadúa, 2016). El modelo económico mexicano, diseñado para satisfacer tan sólo las demandas internas, fue incompatible con la liberalización de los mercados a partir de la firma del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) y posteriormente del Tratado de Libre Comercio (TLC).

Con respecto al PRI como partido de estado, un sistema político en sí mismo, también fue desmontado. Las corporaciones de distintos sectores sociales se desarticularon a la par de la privatización de empresas paraestatales. Esa lógica de desarticulación entre el partido-sociedad, se sostuvo con la misma tónica, en relación con las organizaciones campesinas, obreras y la gran organización de la Confederación Nacional de Organizaciones Populares (CNOP), lo que dio pie a la institucionalización de la figura del partido electoral. Mientras que antes, desde el partido se apelaba a la organización social permanente, con relación a un sector de actividades, así como a una demarcación territorial. Ahora, desde las nuevas plataformas partidarias, se apuesta tan sólo por una organización social coyuntural, sin pretensiones de construir una base sólida de poder e influencia. Dicha organización, por tanto, obedece a la temporalidad y lógicas electorales; también, en lugar de territorio de influencia, se privilegia el concepto espacial del distrito electoral.

Por último, el presidencialismo comenzó a ser vulnerado, a la par de socavar la efectividad operativa del partido de estado. Además de que comenzaron a privilegiarse reformas a la administración del estado, que tendían a garantizar el equilibrio de poderes, y la autonomía constitucional de órganos claves, como el IFE, cuyo objetivo es el control de las elecciones. La intención de ello consistía en limitar la capacidad operativa del presidente, como referente del control político en México.

Solo a partir de dichos cambios globales, así como del sistema político mexicano en general, es posible comprender el cambio de paradigma jurídico planteado por la controversia 293/11.ⁱ Es en el artículo 133 de la constitución mexicana donde se establece el orden normativo del sistema jurídico. En dicho artículo, anterior a las posteriores reformas y criterios interpretativos emanados de la suprema corte, se establecía el lugar de la constitución como norma suprema dentro del sistema jurídico, y la integridad de los tratados internacionales. Pero realmente, el gran giro en el marco hermenéutico con relación al tema de reconocimiento de los tratados internacionales, sobre todo en materia de derechos humanos, está puesto en la reforma al artículo 1 de la constitución mexicana. Lo cual se analizará más adelante. Pero antes, es necesario evidenciar el artículo del artículo 1 de la constitución mexicana en 1917.

DE LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES.

Art. 1o.-En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.

El primer cambio interpretativo que se observó en relación a la jerarquía y grado de apertura del sistema jurídico mexicano fue el que se presentó dentro del amparo 206/91.ⁱⁱ Desde este precepto jurídico se establece la horizontalidad jerárquica entre las leyes federales y los tratados internacional, ambos subordinados a la normatividad constitucional.

Después en el amparo 1474/98,ⁱⁱⁱ se refrenda la posición de la constitución como norma suprema del sistema jurídico mexicano. Seguido en orden descendente, se colocan los tratados internacionales, y de bajo de estos, las leyes federales. Posteriormente, ya a partir del amparo 120/2002,^iv el esquema jerárquico del sistema jurídico mexicano se complejiza. Se mantiene a la constitución como la norma suprema, y debajo de la constitución permanece la normatividad emanada de los tratados internacionales. Pero en relación a los tratados de derechos humanos, la normatividad en esta materia se agrega al paquete de garantías que establece la propia constitución, siempre y cuando no entren en contradicción con lo establecido por la misma.

Pero, una vez reformado el artículo 1º de la constitución, en el año de 2011, el cambio de paradigma dentro del sistema jurídico mexicano viene de la mano de la resolución de la controversia 293/11. Para contrastar con el artículo 1º de la constituyente de 1917, se cita a constitución su contenido después de la reforma del 2011.

DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SUS GARANTÍAS

Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Pues a partir de entonces, los tratados internacionales en general, y sobre todo en materia de derechos humanos, se conciben ya, en términos jerárquicos, horizontalmente con respecto a la constitución. De esa manera, la norma constitucional y la normativa de los tratados internacionales se expresan, a la par, como la norma suprema. A ello quedan subordinadas las leyes generales, y debajo de estas, las leyes federales y locales, situándose éstas últimas en orden horizontal.^v

Pero más que un cambio en el artículo 133 de la constitución mexicana, como se mencionaba anteriormente, el gran cambio viene dado por la reforma al artículo 1º. Por ejemplo, según Miguel Carbonell, de la premisa: “todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución”, a la premisa, “todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución”, hay un gran trecho. De entrada, antes era el individuo el que se volvía objeto de derecho garantizado por la constitución. Mientras que, después de la reforma al artículo 1, ya es la persona: física y moral, la fuente de derecho en sí, ante lo cual la constitución sólo reconoce tal condición de su derecho (Carbonell, 2017).

Hay una serie de consecuencias después de la reforma al artículo 1º de la constitución mexicana, aunado a la resolución 293/11, que marcan un cambio de paradigma dentro del sistema jurídico mexicano. Dichas consecuencias, al igual que la hipótesis del cambio de paradigma, es bien retratada por Fix Zamudio (Fix Zamundio & Valencia, 2017). En parte, esto se establece por el lugar que ocupa ya el Estado frente a la norma. Pues de ser fuente de esta, al reconocer que el derecho precede al Estado y es innato a la persona, se posibilita que el Estado se vuelva objeto de la norma.

La intención de este artículo es indagar en el cambio que se percibe fundamental, en torno al giro de los conceptos que van de: otorgar garantías constitucionales; en lugar de, reconocimiento constitucional de derechos. Ya que, de facto, con ese cambio fundamental, el Estado pierde, al menos en un sentido jurídico, el papel rector del control de la dinámica social dentro de su territorio. Además, retomando el planteamiento kelseniano, pensar al Estado por separado del derecho, es un sin sentido.

La resolución de la controversia 293/11, no sólo conlleva un cambio de paradigma jurídico, sino un conflicto en la vigencia del propio Estado mexicano, como ente libre, democrático y soberano. Los conceptos clásicos de Estado-nación y soberanía, quedan puestos en entredicho como garantes del orden social. Y es que, el iusnaturalismo percibido en la reforma al artículo 1, al no establecer al Estado como la fuente del derecho, el Estado mexicano se vuelve objeto del derecho. Esta posición atenta contra la naturaleza misma del Estado. Para fundamentar dicha apreciación, será necesario establecer un criterio sobre la naturaleza del Estado-nación moderno.